SIMPLES/Federal - Opções Vedadas em Função da Atividade - Desvirtuamento da Norma Legal
A norma inserta no art. 9º da Lei nº 9.317/96 que introduziu a sistemática do SIMPLES Federal é tão clara ao estabelecer:
Art. 9º Não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica:
(...)
V - que se dedique à compra e à venda, ao loteamento, à incorporação ou à construção de imóveis;
(...)
XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida;
(...)
4º Compreende-se na atividade de construção de imóveis, de que trata o inciso V deste artigo, a execução de obra de construção civil, própria ou de terceiros, como a construção, demolição, reforma, ampliação de edificação ou outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo. (Redação dada pela Lei nº 9.528/97)
Em relação ao alcance da vedação deste parágrafo a Receita Federal se orienta pelo ADN COSIT nº 30/99 que dispôe:
(...) a vedação ao exercício da opção pelo SIMPLES, aplicável à atividade de construção de imóveis, abrange as obras e serviços auxiliares e complementares da construção civil, tais como:
I - a construção, demolição, reforma e ampliação de edificações;
II - sondagens, fundações e escavações;
III - construção de estradas e logradouros públicos;
IV - construção de pontes, viadutos e monumentos;
V - terraplenagem e pavimentação;
VI - pintura, carpintaria, instalações elétricas e hidráulicas, aplicação de tacos e azulejos, colocação de vidros e esquadrias; e
VII - quaisquer outras benfeitorias agregadas ao solo ou subsolo.
Em relação à construção civil, a vedação extensiva a todas as "sub atividades" nela compreendidas, só encontra explicação na voracidade arrecadatória do INSS, motivada pelas deficiências crônicas de financiamento da seguridade social, em flagrante contradição com as políticas oficiais de geração de emprego.
Está na Lei, e o positivismo vem prevalecendo em todas as respostas a consultas formuladas à Receita Federal a partir de 1998. Mas será que a norma pretendia atingir as micro empresas, que atuam nessa área, em pequenas obras residenciais com serviços de pintura, hidráulica, colocação de azulejos, forros, etc.? Essa resposta só o poder judiciário poderá dar.
Salta aos olhos de qualquer operador do direito que a vedação legal visava os profissionais pois, quase sempre, os serviços listados no inciso XIII são prestados de forma pessoal. Neste contexto a vedação é plenamente justificada, pois não haveria a criação de emprego, que é um dos elementos justificadores do Simples.
Entretanto, há situações em que a prestação do serviço vinculado à profissão listada exige uma unidade econômica composta de vários empregados, a exemplo de um escritório de contabilidade em que seu proprietário sequer assina os balanços, pois tem outros contadores empregados e auxiliares qualificados.
Esta distinção, contudo, não tem sido levada em conta pela Administração Tributária. Nota-se das decisões de consultas publicadas que o indeferimento ao regime pleiteado geralmente se baseia apenas na presença da profissão listada na lei.
Ora é grande o número desses profissionais que formam sociedade, micro e pequenas empresas com estrutura para a venda de serviços. Não estamos nos referindo aos profissionais que, indevidamente, se inscrevem no CNPJ como firma individual, pois, nessa situação, a legislação do imposto de renda veda a sua equiparação à jurídica.
Estamos falando de verdadeiras organizações voltadas para a prestação de serviços. Tem estrutura empresarial e custos até maiores que as empresas comerciais ou industriais.
Mas o que tem preocupado os que militam na área contábil e fiscal são as equiparações que a Receita Federal vem fazendo por conta da parte final do inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317/96. Veja alguns exemplos:
Processo de Consulta nº 41/98 - Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF / 9a. Região Fiscal - Empresa que presta serviços na área de digitação, encadernação e processamento de folhas de pagamento para empresas e condomínios não pode optar pelo SIMPLES porque seus serviços são assemelhados ao de administrador na área de recursos humanos. Dispositivos Legais: CTN art.111; Lei nº 9.317/96, art. 9º, XIII; IN nº 74, art. 12, XIII.
Processo de Consulta nº 40/00 - Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF / 10a. Região Fiscal - Pessoa jurídica que realize a atividade de elaboração de folhas de pagamento e demais serviços vinculados à área de recursos humanos, por configurar serviço prestado por contador, consultor, administrador de empresas, advogado, professor, ou assemelhados, está impedida de aderir ao SIMPLES. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.317/1996, art. 9º, inc. XIII.
Processo de Consulta nº 92/00 - Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF / 7a. Região Fiscal - Pessoa jurídica que explora atividade de "comércio varejista de outdoors e sinalização interna e externa"e, acima de tudo, se dedica à criação publicitária neles inserida não pode optar pelo SIMPLES. Dispositivos Legais: Lei nº.9.317/1996. art. 9º; IN SRF nº. 09/1999, art.12.
Processo de Consulta nº 306/99 - Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF / 7a. Região Fiscal - Não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de "Representação Comercial e Franchising de Correios". DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.317, de 05.12.1996, art. 9o, inciso XIII; IN SRF nº 09/1999; § 1o do art. 663 do RIR/1994.
Processo de Consulta nº 3/00 - Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF / 3a. Região Fiscal - Por prestar serviço profissional de professor, dançarino, fisicultor ou assemelhados, está impedida de optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica dedicada à atividade de academia de ginástica. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.317/1996, art. 9º, inciso XIII.
Processo de Consulta nº 10/99 - Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF / 3a. Região Fiscal - É vedada a opção pelo SIMPLES à pessoa jurídica que preste serviços profissionais de cobranças extrajudicial de títulos de qualquer natureza. Dispositivos Legais: Lei nº 9.317/96, art. 9º, inciso XIII.
Processo de Consulta nº 59/00 - Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF / 1a. Região Fiscal - É permitida a inscrição no Simples de pessoa jurídica dedicada à atividade de cobrança amigável e/ou extrajudicial de créditos de terceiros, desde que observados os demais requisitos legais. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.317, de 1996, art. 9º, inciso XIII; ADN Cosit nº 07, de 2000.
O ADN COSIT 7/2000 esclareceu que é permitida a opção pelo SIMPLES às pessoas jurídicas que prestem serviços de cobranças, desde que essas cobranças sejam extrajudiciais.
Processo de Consulta nº 45/98 - Superintendência Regional da Receita Federal - SRRF / 9a. Região Fiscal - Assunto: Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ - Empresa que presta serviços de organização de festas e recepções não pode optar pelo SIMPLES porque estes são assemelhados ao de administrador e produtor de espetáculos. Dispositivos Legais: CTN art. 111; Lei nº 9.317/96, art. 9º, XIII; IN nº 74, art. 12, XIII.
Processo de Consulta nº 17/00 - Coordenação-Geral do Sistema de Tributação - COSIT - As agências lotéricas, se pessoas jurídicas, quando recepcionarem apostas de lotéria esportiva ou de números, estão impedidas de optar pelo SIMPLES por exercerem atividades assemelhadas à representação comercial ou corretagem. DISPOSITIVOS LEGAIS: Art. 9º, inciso XIII, da Lei nº 9.317/96.Parecer Normativo CST nº 80, de 1976.
Processo de Consulta nº 26/00. SRRF / 6a. Região Fiscal - O serviço de manutenção de instalação elétrica e telefônica, por requerer seja prestado por profissional legalmente habilitado, impede a pessoa jurídica de permanecer no Simples. DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.317/1996, art. 9º, incisos V e XIII, e § 4º; Lei nº 5.524/1968, Decreto nº 90.922/1985, ADN nº 30/1999.
Sem entrar no mérito dos argumentos de inconstitucionalidade das vedações trazidas pelo art. 9º da Lei nº 9.317/96, o fato é que tais vedações não podem ter o alcance que vem sendo utilizado pelo fisco.
Nesse sentido, o Conselho de Contribuintes, órgão julgador colegiado, com representantes do fisco e dos contribuintes, decidiu em um caso concreto:
2º Conselho de Contribuintes / 2a. Câmara / ACÓRDÃO 202-12335 em 07.07.2000. Publicado no DOU em: 22.09.2000. O elenco das atividades arroladas no inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317/96, como impeditivas da opção pelo SIMPLES, ainda que não seja taxativo, não pode ter a amplitude ilimitada, abrangendo, por semelhança um sem número de atividades ali não inscritas. Assim, a atividade de "Cobranças e Informações Cadastrais não pode, pelo aludido critério e para o fim de exclusão do Sistema, ser considerada, por assemelhação, à de "administrador".(grifamos)
Por outro lado, em outro caso de "assemelhação", o Acórdão proferido pelo TRF da 5ª Região no MS nº 99.05.44912-4 - PE, publicado no DJ em 15.01.2001, traz a seguinte decisão:
Constituindo norma de isenção parcial, a Lei 9.317/96 pode estipular tratamento diferenciado em relação a categorias jurídicas com tratamento jurídico específico, ou sujeitas a controle especial, com base em critérios razoáveis de distinção. As agências de viagem e turismo exercem atividade de corretagem presente no inc. XIII do art. 9º da Lei 9.317/96, motivo pelo qual é vedada a sua adesão ao sistema de tributação Simples.
fonte:
Este Comentário, publicado em 07/02/2002, foi produzido pela equipe técnica da FISCOSoft.
(www.fiscosoft.com.br).